大塚裕史の刑法通信

刑法学習法等

2025.11.27

共同正犯の成立要件について、受験生の間では二分説をとるか三分説をとるかで様々な議論がある。共同正犯が成立するには、そもそも、相互的意思連絡、故意、正犯意思、実行行為、結果に対する重大な寄与という5つの要件を充足する必要がある。あとはこの5つの要件を２つのグループに分けるか３つのグループに分けるかである。相互的意思連絡（意思疎通）と正犯意思は密接不可分であるからこれを「共謀」という要件にまとめたのが二分説である。これに対し、相互的意思連絡を「共謀」とよび、それと正犯意思は別要件と考えるのが三分説である。学説上、三分説が有力なのは行為共同説が有力であるからであろうが、犯罪共同説の立場からも三分説は主張されている。したがって、二分説をとるか三分説をとるかは好みの問題であって、具体的事案における共同正犯の成否の結論はいずれの立場をとっても不変である。従来の判例は二分説に親和的であるとされてきた。受験生にとっては、答案の書き方に影響するので重大な問題として受け止める傾向があるが、採点する司法試験委員の立場からするとどちらの立場をとっても合否に影響するものではないからこの問題で悩む必要はない。ただし、二分説か三分説かの問題とは別に、共同正犯の成否において部分的犯罪共同説をとるのか行為共同説をとるのかは依然として重要な論点である。