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科目別直前チェック

科目別直前チェック

本試験前にあらためてチェックしておきたい知識、条文、判例を科目別に60テーマ公開!(憲法・民法・行政法など科目別に随時アップします!)
第1弾:「憲法」「行政法」
第2弾:「民法」「商法会社法」「一般知識」

民法【10テーマ】

(1)通謀虚偽表示【94条2項、110条の類推適用】

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・判例は、本人が虚偽の外観の作出を承認していない場合であっても、それが本人の「余りにも不注意な行為によるもの」であって、本人の帰責性の程度が「自ら外観の作出に積極的に関与した場合やこれを知りながらあえて放置した場合と同視し得るほど重い」という場合には、94条2項、110条の類推適用により、実体がないことを善意かつ無過失の第三者には対抗できないとしている(最判平18.2.23)。

(2)代理【無権代理人の責任】

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・判例は、「無権代理人の責任の要件と表見代理の要件がともに存在する場合においても、表見代理の主張をすると否とは相手方の自由であると解すべきであるから、相手方は、表見代理の主張をしないで、直ちに無権代理人に対し……117条の責任を問うことができる」としている(最判昭62.7.7)。

(3)物権の効力【物権的請求権】

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・判例は、「他人の土地上の建物の所有権を取得した者が自らの意思に基づいて所有権取得の登記を経由した場合には、たとい建物を他に譲渡したとしても、引き続き右登記名義を保有する限り、土地所有者に対し、右譲渡による建物所有権の喪失を主張して建物収去・土地明渡しの義務を免れることはできない」としている(最判平6.2.8)。

(4)動産物権変動【即時取得】

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・判例は、「無権利者から動産の譲渡を受けた場合において、譲受人が民法192条(※即時取得)によりその所有権を取得しうるためには、一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるがごとき占有を取得することを要し、かかる状態に一般外観上変更を来たさないいわゆる占有改定(※民法183条)の方法による取得をもつては足らない」としている(最判昭35.2.11)。

(5)多数当事者間の債権債務関係【不真正連帯債務】

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・判例は、AとBが共同の不法行為によりCに損害を加えたが、Aと被害者Cとの間で成立した訴訟上の和解により、Aが被害者Cの請求額の一部につき和解金を支払うとともに、被害者CがAに対し残債務を免除した場合において、被害者Cが「右訴訟上の和解に際し、Bの残債務をも免除する意思を有していると認められるときは、Bに対しても残債務の免除の効力が及ぶものというべきである」としている(最判平10.9.10)。

(6)債権譲渡【譲渡禁止特約付債権の譲渡】

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・判例は、「譲渡禁止の特約の存在を知らずに債権を譲り受けた場合であつても、これにつき譲受人に重大な過失があるときは、悪意の譲受人と同様、譲渡によつてその債権を取得しえない」としている(最判昭48.7.19)。

(7)相殺【差押えと相殺】

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・支払の差止めを受けた第三債務者は、その後に取得した債権による相殺をもって差押債権者に対抗することができない(支払の差止めを受けた債権を受働債権とする相殺の禁止/民法511条)。判例は、第三債務者は、自働債権が受働債権の差押後に取得されたものでないかぎり、自働債権および受働債権の弁済期の前後を問わず、相殺適状に達しさえすれば、差押後においても、これを自働債権として相殺をなしうるとしている(無制限説/最判昭45.6.24)。

(8)賃貸借契約【敷金関係の承継】

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・判例は、「敷金は、賃貸借契約終了の際に賃借人の賃料債務不履行があるときは、その弁済として当然これに充当される性質のものであるから、建物賃貸借契約において該建物の所有権移転に伴い賃貸人たる地位に承継があつた場合には、旧賃貸人に差し入れられた敷金は、賃借人の旧賃貸人に対する未払賃料債務があればその弁済としてこれに当然充当され、その限度において敷金返還請求権は消滅し、残額についてのみその権利義務関係が新賃貸人に承継されるものと解すべきである」としている(最判昭44.7.17)。

(9)婚姻の効力【日常家事代理権の範囲を超えて法律行為をした場合】

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・判例は、夫婦の一方が「日常の家事に関する代理権の範囲を超えて第三者と法律行為をした場合においては、その代理権の存在を基礎として広く一般的に民法110条所定の表見代理の成立を肯定することは、夫婦の財産的独立をそこなうおそれがあつて、相当でない」が、「夫婦の一方が他の一方に対しその他の何らかの代理権を授与していない以上、当該越権行為の相手方である第三者においてその行為が当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属すると信ずるにつき正当の理由のあるときにかぎり、民法110条の趣旨を類推適用して、その第三者の保護をはかれば足りる」としている(最判昭44.12.18)。

(10)内縁【内縁の夫婦の一方が死亡した場合】

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・判例は、「内縁の夫婦がその共有する不動産を居住又は共同事業のために共同で使用してきたときは、特段の事情のない限り、両者の間において、その一方が死亡した後は他方が右不動産を単独で使用する旨の合意が成立していたものと推認するのが相当である」としている(最判平10.2.26)。

商法・会社法【5テーマ】

(1)匿名組合【匿名組合員の義務】

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・匿名組合契約は、当事者の一方(匿名組合員)が相手方(営業者)の営業のために出資をし、その営業から生ずる利益を分配することを約することによって、その効力を生ずる(商法535条)。匿名組合員は、営業者の行為について、第三者に対して権利および義務を有しない(商法536条4項)。もっとも、匿名組合員は、(1)自己の氏若しくは氏名を営業者の商号中に用いること、または(2)自己の商号を営業者の商号として使用することを許諾したときは、その使用以後に生じた債務については、営業者と連帯してこれを弁済する責任を負う(商法537条)。

(2)株式会社の設立【設立に関する責任】

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・株式会社の成立の時における現物出資・財産引受けの目的財産の価額が、定款に定めた価額に著しく不足するときは、発起人・設立時取締役は、株式会社に対し、連帯して不足額を支払う義務を負う(会社法52条1項)。発起人・設立時取締役は、(1)発起設立の場合には、職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明すれば義務を免れる(会社法52条2項2号)が、(2)募集設立の場合には、職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明しても義務を免れない(会社法103条1項参照)。

(3)株主総会【役員等の解任】

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・役員(取締役・会計参与・監査役)および会計監査人は、いつでも、株主総会の決議によって解任することができる(会社法339条1項)。監査役および累積投票によって選任された取締役は、株主総会の特別決議によらなければ解任することができない(会社法309条2項7号)。

(4)取締役会【招集手続の瑕疵】

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・判例は、「取締役会の開催にあたり、取締役の一部の者に対する招集通知を欠くことにより、その招集手続に瑕疵があるときは、特段の事情のないかぎり、右瑕疵のある招集手続に基づいて開かれた取締役会の決議は無効になると解すべきであるが、この場合においても、その取締役が出席してもなお決議の結果に影響がないと認めるべき特段の事情があるときは、右の瑕疵は決議の効力に影響がないものとして、決議は有効になる」としている(最判昭44.12.2)。

(5)責任追及等の訴え【特定責任追及の訴え】

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・6カ月前から引き続き最終完全親会社等の総株主の議決権の100分の1以上の議決権(非公開会社では保有期間の要件は不要)または最終完全親会社等の発行済株式の100分の1以上の数の株式を有する株主は、子会社の株式の帳簿価額が当該最終完全親会社等の総資産額の5分の1を超える場合における子会社の取締役等の責任に係る責任追及等の訴え(「特定責任追及の訴え」)の提起を請求することができ(会社法847条の3第1項、第4項、第6項)、その請求から60日以内に子会社が訴えを提起しないときは、みずから子会社のために訴えを提起することができる(会社法847条の3第7項)。

一般知識【15テーマ】

(1)人権関連条約【ハーグ条約】

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・ハーグ条約(国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約)は、国際結婚の破綻時に一方の親が16歳未満の子を無断で国外に連れ去って他方の親の監護権を侵害する場合に、他方の親から返還の要求があれば原則としてその子をいったん元の居住国に戻すことを義務付けるとともに、国境を越えた親子の面会交流の実現のための協力について定めている。1980年10月にハーグ国際私法会議で採択された(1983年12月発効)。日本は、2014年1月に署名した(2014年4月発効)。

(2)選挙【公職選挙法の改正】

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・2016年5月の公職選挙法の改正により、①衆議院議員の定数を10削減し(小選挙区6減、比例代表4減)、②衆議院議員選挙の小選挙区の都道府県別の定数および比例ブロックの定数を(人口比を反映しやすい)アダムズ方式により配分するものとされた。

(3)安全保障【集団的自衛権】

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・2015年9月、平和安全法制関連2法(平和安全法制整備法および国際平和支援法)が制定され、「新三要件」(①我が国に対する武力攻撃が発生したこと、または我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由および幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険があること、②これを排除し、我が国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと、③必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと)を満たす場合に、わが国を防衛するための必要最小限度の自衛の措置としての限定的な集団的自衛権の行使が可能となった(2016年3月29日施行)。

(4)行政改革【国家戦略特別区域】

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・2013年12月に国家戦略特別区域法が制定され、内閣が政令で定める国家戦略特別区域において、産業の国際競争力の強化および国際的な経済活動の拠点の形成に関する施策を総合的かつ集中的に推進することとされた。国家戦略特別区域においては、国・地方公共団体・民間の三者から組織される国家戦略特別区域会議が、当該国家戦略特別区域における産業の国際競争力の強化および国際的な経済活動の拠点の形成を図るための計画(区域計画)を作成し、内閣総理大臣が認定する。

(5)市場経済【景気変動の原因】

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・景気変動を引き起こす原因には、周期の短い順に、在庫変動(キチンの波/約40カ月)、設備投資(ジュグラーの波/約10年)、建設投資(クズネッツの波/約20年)、技術革新(コンドラチェフの波/約50年)があるとされている。

(6)財政【プライマリー・バランス】

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プライマリー・バランス(基礎的財政収支)は、国債発行額を除く税収等の歳入から、国債の利払いと償還費である国債費を除く歳出を差し引いた財政収支の差であり、財政健全化目標に用いられている指標である。

(7)金融政策【量的・質的金融緩和】

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・日本銀行は、2013年4月に導入した量的・質的金融緩和において、金融市場調節の操作目標を、無担保コールレート(オーバーナイト物)からマネタリーベースへ変更した。2016年1月に導入したマイナス金利付き量的・質的金融緩和において、金融機関が保有する日本銀行当座預金のうち政策金利残高にマイナス0.1%の金利を適用することとした。2016年9月に導入した長短金利操作付き量的・質的金融緩和において、①金融市場調節によって短期と長期の金利を操作することとした(イールドカーブ・コントロール)。また、②消費者物価上昇率の実績値が安定的に2%の「物価安定の目標」を超えるまでマネタリーベースの拡大方針を継続することとした(オーバーシュート型コミットメント)。

(8)欧州連合【イギリスのEU離脱問題】

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・2015年5月に実施されたイギリス下院総選挙で保守党のキャメロン首相は、2017年末までに欧州連合(EU)離脱の賛否を問う国民投票を実施することを公約とし、保守党は議席の単独過半数を確保した。2016年6月に実施した国民投票において、離脱支持票が過半数(約52%)となった。EU残留を訴えていたキャメロン首相は辞任して、キャメロン政権で内相を務めていたメイ氏を首相とする政権が発足した。イギリスのEU離脱は、Britain(British)とexitをかけてブレグジット(Brexit)と呼ばれている。

(9)雇用・労働【女性活躍推進法】

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・2015年に制定された女性活躍推進法(2016年4月施行)は、国、地方公共団体のほか、常時雇用する労働者が301人以上の民間企業に、女性活躍のための行動計画の策定などを義務付けている。常時雇用する労働者が300人以下の民間企業については努力義務としている。

(10)雇用・労働【高年齢者雇用安定法】

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・高年齢者雇用安定法は、事業者に対して、60歳未満の定年年齢を定めることを原則として禁止し、①65歳までの定年の引上げ、②65歳までの継続雇用制度の導入、③定年の定めの廃止のいずれかの措置の実施を義務付けている。2012年の改正(2013年4月施行)により、継続雇用制度(②)の対象者を事業主が労使協定により定める基準により限定できる仕組みが廃止された。

(11)少子化対策【子ども・子育て支援新制度】

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・2012年に制定された子ども・子育て関連3法に基づき、幼稚園と保育所の両方の機能を持つ認定こども園を学校および児童福祉施設として法的に位置付けるなどの子ども・子育て支援新制度が創設された(2015年4月から実施)。

(12)温暖化対策【パリ協定】

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・2015年12月に国連気候変動枠組条約第21回締約国会議(COP21)で採択されたパリ協定では、条約に加盟するすべての国・地域(開発途上締約国を含む)が温室効果ガスの削減目標を2023年から5年ごとに国連に提出することが義務付けられたが、目標達成の義務化については盛り込まれなかった。パリ協定は2016年11月4日に発効したが、日本は11月8日に批准した(日本について12月8日に発効)。2017年6月1日に、アメリカのトランプ大統領が、パリ協定からのアメリカの離脱を正式に表明した。

(13)情報通信【VR・AR】

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VRとは、バーチャル・リアリティ(Virtual Reality/仮想現実)を略したもので、実際には存在しないが、人間にはあたかも存在するように認識できる仮想空間、もしくはそのような仮想空間を作り出すハード・ソフト技術のことである。ARとは、オーグメンティッド・リアリティ(Augmented Reality/拡張現実)を略したもので、現実世界の物事に対してコンピュータによる情報を付加することである。

(14)情報通信【SIMロック解除】

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SIMロック解除とは、特定のSIMカードが差し込まれた場合にのみ動作するSIMロックが設定された携帯電話端末について、販売後に設定を無効化することである。2015年5月よりSIMロック解除が義務化されて、キャリア(電気通信事業者)を変更しても端末を継続して使用できるようになった。

(15)情報通信【フィンテック】

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フィンテック(Fintech)とは、ファイナンスとテクノロジーを合わせた造語で、指紋認証による決済インターネットを使った融資など先端技術を利用した新しい金融サービスのことである。

憲法【10テーマ】

(1)公務員の人権【目黒事件】

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・判例は、国家公務員法102条1項の禁止する公務員の「政治的行為」とは、「公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが、観念的なものにとどまらず、現実的に起こり得るものとして実質的に認められるもの」を指すとしたうえで、「公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが実質的に認められるかどうかは、当該公務員の地位、その職務の内容や権限等、当該公務員がした行為の性質、態様、目的、内容等の諸般の事情を総合して判断するのが相当である」としている(目黒事件/最判平24.12.7)。

(2)公務員の人権【全農林警職法事件】

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・判例は、「公務員の従事する職務には公共性がある一方、法律によりその主要な勤務条件が定められ、身分が保障されているほか、適切な代償措置が講じられているのであるから、……公務員の争議行為およびそのあおり行為等を禁止するのは、勤労者をも含めた国民全体の共同利益の見地からするやむをえない制約というべきであつて、憲法28条に違反するものではない」としている(全農林警職法事件/最大判昭48.4.25)。

(3)私人間の人権保障【三菱樹脂事件】

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・判例は、「私人間の関係においても、相互の社会的力関係の相違から、一方が他方に優越し、事実上後者が前者の意思に服従せざるをえない場合があり、このような場合に私的自治の名の下に優位者の支配力を無制限に認めるときは、劣位者の自由や平等を著しく侵害または制限することとなるおそれがあることは否み難い」としたうえで、そのような「私的支配関係においては、……場合によつては、私的自治に対する一般的制限規定である民法1条、90条や不法行為に関する諸規定等の適切な運用によつて、一面で私的自治の原則を尊重しながら、他面で社会的許容性の限度を超える侵害に対し基本的な自由や平等の利益を保護し、その間の適切な調整を図る方途も存するのである」としている(三菱樹脂事件/最大判昭48.12.12)。

(4)法の下の平等【夫婦別姓訴訟】

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・判例は、夫婦が婚姻の際に定めるところに従い夫または妻の氏を称すると定める民法750条の規定は、「夫婦がいずれの氏を称するかを夫婦となろうとする者の間の協議に委ねているのであって、その文言上性別に基づく法的な差別的取扱いを定めているわけではなく、本件規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではない。我が国において、夫婦となろうとする者の間の個々の協議の結果として夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めることが認められるとしても、それが、本件規定の在り方自体から生じた結果であるということはできない。したがって、本件規定は、憲法14条1項に違反するものではない」としている(夫婦別姓訴訟/最大判平27.12.16)。

(5)思想・良心の自由【『君が代』起立斉唱職務命令拒否事件】

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・判例は、公務員が「職務命令においてある行為を求められることが、個人の歴史観ないし世界観に由来する行動と異なる外部的行為を求められることとなり、その限りにおいて、当該職務命令が個人の思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があると判断される場合にも、職務命令の目的及び内容には種々のものが想定され、また、上記の制限を介して生ずる制約の態様等も、職務命令の対象となる行為の内容及び性質並びにこれが個人の内心に及ぼす影響その他の諸事情に応じて様々であるといえる。したがって、このような間接的な制約が許容されるか否かは、職務命令の目的及び内容並びに上記の制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に較量して、当該職務命令に上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるか否かという観点から判断するのが相当である」としている(「君が代」起立斉唱職務命令拒否事件/最判平23.5.30)。

(6)報道の自由・取材の自由【博多駅事件】

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・判例は、「思想の表明の自由とならんで、事実の報道の自由は、表現の自由を規定した憲法21条の保障のもとにあることはいうまでもない。また、このような報道機関の報道が正しい内容をもつためには、報道の自由とともに、報道のための取材の自由も、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値いするものといわなければならない」としている(博多駅事件/最大決昭44.11.26)。

(7)報道の自由・取材の自由【西山記者事件】

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・判例は、「報道機関が取材の目的で公務員に対し秘密を漏示するようにそそのかしたからといつて、そのことだけで、直ちに当該行為の違法性が推定されるものと解するのは相当ではな」いが、「取材の手段・方法が贈賄、脅迫、強要等の一般の刑罰法令に触れる行為を伴う場合は勿論、その手段・方法が一般の刑罰法令に触れないものであつても、取材対象者の個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙する等法秩序全体の精神に照らし社会観念上是認することのできない態様のものである場合にも、正当な取材活動の範囲を逸脱し違法性を帯びるものといわなければならない」としている(西山記者事件/最決昭53.5.31)

(8)財産権【森林法事件】

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・判例は、「財産権に対して加えられる規制が憲法29条2項にいう公共の福祉に適合するものとして是認されるべきものであるかどうかは、規制の目的、必要性、内容、その規制によつて制限される財産権の種類、性質及び制限の程度等を比較考量して決すべきものであるが、裁判所としては、立法府がした右比較考量に基づく判断を尊重すべきものであるから、立法の規制目的が……社会的理由ないし目的に出たとはいえないものとして公共の福祉に合致しないことが明らかであるか、又は規制目的が公共の福祉に合致するものであつても規制手段が右目的を達成するための手段として必要性若しくは合理性に欠けていることが明らかであつて、そのため立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えるものとなる場合に限り、当該規制立法が憲法29条2項に違背するものとして、その効力を否定することができるものと解するのが相当である」としている(森林法事件/最判昭62.4.22)。

(9)人身の自由【徳島市公安条例事件】

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・判例は、「ある刑罰法規があいまい不明確のゆえに憲法31条に違反するものと認めるべきかどうかは、通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読みとれるかどうかによつてこれを決定すべきである」としている(徳島市公安条例事件/最大判昭50.9.10)。

(10)財政【旭川市国民健康保険条例事件】

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・判例は、「国又は地方公共団体が、課税権に基づき、その経費に充てるための資金を調達する目的をもって、特別の給付に対する反対給付としてでなく、一定の要件に該当するすべての者に対して課する金銭給付は、その形式のいかんにかかわらず、憲法84条に規定する租税に当たるというべきである」が、「租税以外の公課であっても、賦課徴収の強制の度合い等の点において租税に類似する性質を有するものについては、憲法84条の趣旨が及ぶと解すべきである」としたうえで、「市町村が行う国民健康保険は、保険料を徴収する方式のものであっても、強制加入とされ、保険料が強制徴収され、賦課徴収の強制の度合いにおいては租税に類似する性質を有するものであるから、これについても憲法84条の趣旨が及ぶと解すべきである」としている(旭川市国民健康保険条例事件/最大判平18.3.1)。

行政法【20テーマ】

(1)行政法総論【行政規則】

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・判例は、「元来、通達は、原則として、法規の性質をもつものではなく、上級行政機関が関係下級行政機関および職員に対してその職務権限の行使を指揮し、職務に関して命令するために発するものであり、このような通達は右機関および職員に対する行政組織内部における命令にすぎないから、これらのものがその通達に拘束されることはあつても、一般の国民は直接これに拘束されるものではなく、……また、裁判所がこれらの通達に拘束されることのないことはもちろんで、裁判所は、法令の解釈適用にあたつては、通達に示された法令の解釈とは異なる独自の解釈をすることができ、通達に定める取扱いが法の趣旨に反するときは独自にその違法を判定することもできる」としている(墓地埋葬通達事件/最判昭43.12.24)。

(2)行政法総論【行政行為の公定力】

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・判例は、「行政処分が違法であることを理由として国家賠償の請求をするについては、あらかじめ右行政処分につき取消又は無効確認の判決を得なければならないものではない」としている(最判昭36.4.21)。また、判例は、「このことは、当該行政処分が金銭を納付させることを直接の目的としており、その違法を理由とする国家賠償請求を認容したとすれば、結果的に当該行政処分を取り消した場合と同様の経済的効果が得られるという場合であっても異ならない」としている(冷凍倉庫事件/最判平22.6.3)。

(3)行政法総論【理由付記の瑕疵】

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・判例は、旅券法が「一般旅券発給拒否通知書に拒否の理由を付記すべきものとしているのは、……拒否事由の有無についての外務大臣の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに、拒否の理由を申請者に知らせることによつて、その不服申立てに便宜を与える趣旨に出たものというべきであり、このような理由付記制度の趣旨にかんがみれば、一般旅券発給拒否通知書に付記すべき理由としては、いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して一般旅券の発給が拒否されたかを、申請者においてその記載自体から了知しうるものでなければならず、単に発給拒否の根拠規定を示すだけでは、それによつて当該規定の適用の基礎となつた事実関係をも当然知りうるような場合を別として、旅券法の要求する理由付記として十分でないといわなければならない」としている(最判昭60.1.22)。

(4)行政法総論【違法性の承継】

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・判例は、①建築安全条例に基づく安全認定とそれに続く建築確認は、異なる機関がそれぞれの権限に基づき行うものとされているが、もともとは一体的に行われていたものであり、同一の目的を達成するために行われ、両者が結合して初めて効果を発揮すること、②安全認定の適否を争うための手続的保障が十分に与えられていないことなどから、「安全認定が行われた上で建築確認がされている場合、安全認定が取り消されていなくても、建築確認の取消訴訟において、安全認定が違法であるために本件条例4条1項所定の接道義務の違反があると主張することは許される」としている(東京都建築安全条例事件/最判平21.12.17)。

(5)行政法総論【行政上の義務の履行を求める訴訟】

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・判例は、「国又は地方公共団体が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟は、法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであって、自己の権利利益の保護救済を目的とするものということはできないから、法律上の争訟として当然に裁判所の審判の対象となるものではなく、法律に特別の規定がある場合に限り、提起することが許される」としている(宝塚市パチンコ条例事件/最判平14.7.9)。

(6)行政調査【職務質問に附随して行う所持品検査】

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・判例は、「職務質問に附随して行う所持品検査は、任意手段として許容されるものであるから、所持人の承諾を得てその限度でこれを行うのが原則であるが、職務質問ないし所持品検査の目的、性格及びその作用等にかんがみると、所持人の承諾のない限り所持品検査は一切許容されないと解するのは相当でなく、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、たとえ所持人の承諾がなくても、所持品検査の必要性、緊急性、これによって侵害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容される場合があると解すべきである」としている(最判昭53.9.7)。

(7)行政手続法【申請拒否処分】

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・申請により求められた許認可等を拒否する処分(申請拒否処分)は、行政手続法における「不利益処分」から除かれている(行政手続法2条4号ロ)。そのため、行政庁は、申請拒否処分をしようとする場合には、意見陳述のための手続(聴聞、弁明の機会の付与)をとる必要はない

(8)行政手続法【申請拒否処分の理由の提示】

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・行政庁は、申請により求められた許認可等を拒否する処分(申請拒否処分)をする場合は、申請者に対し、同時に、当該処分の理由を示さなければならない(行政手続法8条1項本文)。ただし、法令に定められた許認可等の要件または公にされた審査基準が数量的指標その他の客観的指標により明確に定められている場合であって、当該申請がこれらに適合しないことが申請書の記載または添付書類その他の申請の内容から明らかであるときは、申請者の求めがあったときにこれを示せば足りる(行政手続法8条1項ただし書)。

(9)行政手続法【不利益処分の理由の提示】

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・行政庁は、不利益処分をする場合には、その名あて人に対し、同時に、当該不利益処分の理由を示さなければならない(行政手続法14条1項本文)。ただし、当該理由を示さないで処分をすべき差し迫った必要がある場合は、この限りでない(行政手続法14条1項ただし書)。その場合においては、当該名あて人の所在が判明しなくなったときその他処分後において理由を示すことが困難な事情があるときを除き、処分後相当の期間内に、当該不利益処分の理由を示さなければならない(行政手続法14条2項)。

(10)行政手続法【条例等に基づく処分等の適用除外】

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・(1)地方公共団体の機関がする処分(その根拠となる規定が条例または規則に置かれているものに限る。)および(2)行政指導、(3)地方公共団体の機関に対する届出(通知の根拠となる規定が条例または規則に置かれているものに限る。)ならびに(4)地方公共団体の機関が命令等を定める行為については、行政手続法第2章〜第6章の規定は、適用しない(行政手続法3条3項)。

(11)行政不服審査法申請を却下・棄却する処分についての審査請求の裁決】

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・法令に基づく申請を却下し、または棄却する処分の全部または一部を取り消す場合において、当該申請に対して一定の処分をすべきものと認めるときは、(1)処分庁の上級行政庁である審査庁は、当該処分庁に対し、当該処分をすべき旨を命じ、(2)処分庁である審査庁は、当該処分をする(行政不服審査法46条2項)。

(12)行政不服審査法【不作為についての審査請求の裁決】

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・不作為についての審査請求が理由がある場合には、審査庁は、裁決で、当該不作為が違法または不当である旨を宣言する(行政不服審査法49条3項前段)。この場合において、当該申請に対して一定の処分をすべきものと認めるときは、(1)不作為庁の上級行政庁である審査庁は、当該不作為庁に対し、当該処分をすべき旨を命じ、(2)不作為庁である審査庁は、当該処分をする(行政不服審査法49条3項後段)。

(13)行政事件訴訟法【場外車券発売施設の設置許可の取消訴訟の原告適格】

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・判例は、自転車競技法に基づく場外車券発売施設の設置許可の取消訴訟について、(1)当該施設の設置・運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる医療施設等の開設者は、位置基準を根拠として原告適格を有するが、(2)それ以外の周辺住民、事業者および医療施設等の利用者は、位置基準および周辺環境調和基準のいずれを根拠としても原告適格を有しないとしている(サテライト大阪事件/最判平21.10.15)。

(14)行政事件訴訟法【開発許可の取消しを求める訴えの利益】

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・都市計画法によれば、都市計画区域について無秩序な市街化を防止し、計画的な市街化を図るため必要があるときは、都市計画に、(1)「市街化区域」と(2)「市街化調整区域」との区分を定めることができる(都市計画法7条1項本文)。判例は、(1)市街化区域内にある土地を開発区域とする「開発行為に関する工事が完了し、検査済証の交付もされた後においては、……開発許可の取消しを求める訴えは、その利益を欠くに至るものといわざるを得ない」としている(松戸市開発許可処分等取消請求事件/最判平5.9.10)。これに対し、判例は、(2)「市街化調整区域内にある土地を開発区域とする開発許可に関する工事が完了し、当該工事の検査済証が交付された後においても、当該開発許可の取消しを求める訴えの利益は失われないと解するのが相当である」としている(鎌倉市開発許可処分取消請求事件/最判平27.12.14)。

(15)行政事件訴訟法【取消しの理由の制限】

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・取消訴訟においては、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができない(行政事件訴訟法10条1項)。そのため、取消訴訟の原告適格を有する場合でも、本案における違法事由の主張が自己の法律上の利益に関係のない違法をいうものであるときは、請求が棄却される(新潟空港事件/最判平元.2.17参照)。

(16)行政事件訴訟法【仮の義務付け】

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義務付けの訴えの提起があった場合において、その義務付けの訴えに係る処分または裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもって、仮に行政庁がその処分または裁決をすべき旨を命ずること(「仮の義務付け」)ができる(行政事件訴訟法37条の5第1項)。仮の義務付けは、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるときは、することができない(行政事件訴訟法37条の5第3項)。

(17)行政事件訴訟法【仮の差止め】

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差止めの訴えの提起があった場合において、その差止めの訴えに係る処分または裁決がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもって、仮に行政庁がその処分または裁決をしてはならない旨を命ずること(「仮の差止め」)ができる(行政事件訴訟法37条の5第2項)。仮の差止めは、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるときは、することができない(行政事件訴訟法37条の5第3項)。

(18)国家賠償法【規制権限不行使の違法】

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・判例は、「国又は公共団体の公務員による規制権限の不行使は、その権限を定めた法令の趣旨、目的や、その権限の性質等に照らし、具体的事情の下において、その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは、その不行使により被害を受けた者との関係において、国家賠償法1条1項の適用上違法となる」としている(筑豊じん肺訴訟/最判平16.4.27)。

(19)地方自治法【住民監査請求】

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・住民監査請求をすることができるのは、普通地方公共団体の住民である(地方自治法242条1項)。住民監査請求は、違法もしくは不当な財務会計上の行為または怠る事実(不作為)を対象とする。

(20)地方自治法【住民訴訟】

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・住民訴訟を提起することができるのは、住民監査請求を行った普通地方公共団体の住民である(住民監査請求前置主義/地方自治法242条の2第1項)。住民訴訟は、住民監査請求の対象のうち、違法な行為または怠る事実(不作為)を対象とする(不当な行為または怠る事実は住民訴訟の対象とはならない)。

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